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这两天律师界有两件不大不小的事,围观者众,颇值得琢磨。

一件是,某议政机关的委员傅莉娟提案要对律师的异地执业进行监管;另一件是,北京的实习律师李庆亮状告北京律协,称其面试考核不合格的决定不合法。

这两件事不仅仅是跟律师有关,背后的逻辑是也是一脉相承,就是法律人本身缺乏对法律,特别是律师法的敬畏!

 

先说傅委员的伪命题

傅委员的提案的主要内容是 ------ 

“异地执业律师长期处于监管盲区。了解情况的无管辖权,有管辖权的不了解情况;想管的管不了,管得了的不想管,是异地执业律师监管常态。”

“异地执业律师的监管漏洞,导致少数律师不忠实履行代理职责,鼓动当事人进行非理性维权,非法干预行政复议机关、人民法院依法审理案件。”

因此,傅委员建议,首先要赋予执业地司法行政部门异地执业律师监管权。在异地执业律师监管方面可规定除吊销律师执业证外,执业地司法行政部门可以依法作出其他行政处罚。对于可能吊销执业证案件,执业地司法行政部门可将有关违法线索移送注册地司法行政部门,注册地司法行政部门应当依法进行查处,并将查处结果通报执业地司法行政部门。

其次,赋予行政复议机关查处异地执业律师建议权。行政复议机关在审理案件中,发现异地执业律师涉嫌违法违规执业,可以向司法行政部门和律师协会发送建议函,明确建议函的适用情形和法律后果。司法行政部门和律师协会收到建议函后,应当及时作出处理,并将处理结果告知行政复议机关。

此论一出,群情激愤。不少法律人表达了反对意见,比如,

周泽律师:【警惕傅莉娟委员的歪主意】难道觉得一个地方把本地律师管死还不够,非得把外地律师也管死吗?很多有冤情的案件,当事人家属都热衷找外地律师,这不值得深思吗?要是有一天傅委员也需要律师真辩的时候,发现所有律师都被管死了,都不敢辩了,多可悲啊!

王飞律师:如果赋予当地司法行政机关对异地律师的处罚权,那就坏了。只要外地律师的辩护令当地司法机关不满,就可以协调当地司法局处罚外地律师,长此以往,就会加剧司法的地方化而架空司法的中央事权。

张庭源律师:湖南司法厅副厅长傅莉娟提出强化异地律师监管,这是想让各地司法行政机关搞独立王国吗?这是弱化中央、司法部统一领导的严重政治错误,应当撤职查办。

......

这些意见笔者都赞成。遗憾的是,就没有人发现,傅委员的提案,在法律上其实是一个不折不扣的伪命题?!

中国律师法第十条明确规定 ------

律师只能在一个律师事务所执业。律师变更执业机构的,应当申请换发律师执业证书。

律师执业不受地域限制。

“律师执业不受地域限制”是什么意思?就是律师只要取得中华人民共和国的律师执照,并在一家律师所注册执业,就有权在全国任何地方执业,没有本地和异地之分。就跟你取得了驾照,就能在全国到处开车是一个道理。

美国是联邦制,法律体系分联邦法和州法,各州律师系统是独立的,因此,就有了中国法律人耳熟能详的“纽约Bar”、“加州Bar”,律师跨州执业(主要是指诉讼)是需要先考核或者认证,获得该州的注册。

中国是单一制国家,中央权威和法制统一是其本质特征。中国大陆就是一个法域,法域之内,只有一种律师,中华人民共和国律师,不存在法律意义上的“湖南省律师”或“北京市律师”,只是“湖南省注册的中国律师”、“北京市注册的中国律师”等等。中华人民共和国的各级法院,都是只认同一本律师证,并没有额外要求“异地”律师需要注册才能开展执业活动。既然不存在律师执业的“异地”,何来的异地监管?

律师确实是在各地司法机关注册,存在注册地的差异,但适用的是同样的法律标准,并接受同样的法律监管。傅委员所称“注册地管辖原则与违法行为发生地管辖原则相比,不利于对律师执业过程中的违法违规行为进行监管惩戒,弊端日渐突显。”,既脱离律师执业活动的实际,也违反依法行政的逻辑。

首先,与律师持照执业活动相关的主要是各地公检法机关,法律都赋予了他们惩戒律师违法违规活动的现场实施权和事后的建议权,注册地司法机关依法查处就是。所谓“行为地”司法行政机关,在绝大多数情况下,与律师执业活动并没有连结点,也不了解外地律师所和律师的具体情况,如何比注册地司法行政机关更有优势?

其次,单一法制和依法行政的逻辑结果是公示公信,就是说,各地司法机关对在此地注册、全国执业的律师的监管是同一个尺度同一个效果,不是各唱各的调。因此,所谓异地执业监管,纯属叠屋架床,婆婆加外婆,只会引起各地律师管理机构之间的不信任和扯皮拉筋。

更严重的是,基于“管”字当头的所谓异地执业监管,本质上是一种设置执业限制、地方割据甚至权力寻租。要监管外地律师,至少要让来此地的律师先注册或报备吧?否则如何监管?且不说根本没有法律依据,就现实而言,中国大陆有34个省级单位、300多个地级单位、2000多个县级单位,“异地”到哪一级?可以想像,一旦傅委员的梦想成真,全国律师去外地办案的第一件事就是要当地司法行政机关开“路条”,这和河南某地的农民擅自在自家附近的路上设卡收钱,有本质区别吗?

说得这儿,大家可能觉得这位傅委员是法律外行吧。说出来,吓你一跳:1987年7月毕业于西南政法大学法律专业,研究生,硕士,三级律师。现任湖南省司法厅副厅长。

笔者普通律师一枚,不是对专管律师的副厅长不敬,只是有一个小小的建议:下次再有关于律师执业活动的提案,请先看一下律师法,好吧?

 

再说李庆亮律师的真担当

李庆亮是北京的实习律师,因为律协的面试环节没通过,被律协要求延长实习三个月。李律师愤而起诉,主张律协的行为无效,要求律协出具考核合格证明、退还培训费,顺带请求对律协的几个红头文件的合法性进行司法审查。

李律师告的是自己的娘家,勇气可嘉之外,大概也帮很多被律协为难过的律师出了一口气。在评论李律师的官司之前,先讲一个二十多年前的故事吧。笔者对实习期间被卡,不仅感同身受,实有切肤之痛。

1998年3月我开始在厦门洪秋生律师事务所实习。1999初,实习期未满,洪律师不幸车祸逝世,原个人所改制成合伙所,实习期重新起算,我们忍了。再多一年的实习满了,还未拿证,我跟几个同事(多数是老律师)一起出来创立了一家新所。等事务所成立了,我们要拿律师证,问题来了,司法局说,现在是新所,你们之前的实习期不算,还要重新实习。等于要我们第三次实习!小伙伴们都惊呆了!被逼无奈,我们受影响的几位去司法局跟律管处谈判,无果,直接找司法局局长。眼看僵局了,我们放胆跟局长明说,不解决这个问题,我们只有去市政府门口拉横幅维权了。后来,还是局长拍板,问题得到解决。所幸的是,那时厦门司法局的局长,是师级军官转业的,颇有正气和雅量,没有为难我们;更幸的是,那时还不流行“寻滋”牌的口袋。

回到李律师的问题,律协的做法由来已久,大家见怪不怪。但较真起来,未必就是那么合理合法。还是看看律师法的规定吧。

律师法第四十三条  律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。

律师法第四十六条 律师协会应当履行下列职责:

......

 

(五)组织管理申请律师执业人员的实习活动,对实习人员进行考核;

......

律师协会制定的行业规范和惩戒规则,不得与有关法律、行政法规、规章相抵触。

可见,律协作为律师的自律组织,是无权超越法律法规制定惩戒实习律师的规则的,而律师法第五条对律师申请执业的要求是实习满一年。现在北京律师以面试不合格为由,延长李庆亮的实习期,是不是有自我扩权、提高律师申请执业门槛之嫌?这里的焦点在于,面试是个什么程序,其内容的客观性和主观性如何?延长三个月决定的法律依据是什么?程序上是否公平?

一般的逻辑是,既然申请人已经通过了全国律师资格考试,说明其在法律知识储备上已经得到了国家的认可,那么,申请执业前的律协培训,就不是律考的重新来过,而应当以职业道德和执业纪律教育为主。培训考核合格与否,应当以严格限定的负面清单方式为之,毕竟,律师执业申请与单位招人不可同日而语,前者是公法行为,有严格的法律门槛和程序保障;后者是私法行为,纯属单位的用人自主权。这样比较就会发现,前者是不宜仅凭面试人的主观判断来决定的,否则,就可能损害申请人的合法权益。

根据2018年行政诉讼法的司法解释第一条第(六)项、第(十)项的规定,律师年检行为应该被认定为“过程性行为”或“不产生实际影响的行为”, 年检不称职(不合格),并不代表撤销行政许可或行政许可有效期的终止,更不代表必然导致行政处罚。举重以明轻,律协的培训考核更不应该对律师执业申请产生实质影响。记得已有这方面的案例,一时找不到。李庆亮的案子法官怎么判,拭目以待。

为三个月实习期的延长而打一场官司,对当事人来讲,并不划算,没有多少诉讼利益;它更积极的意义在于促使律协的做法接受司法的审查,从而促进律协运作更加规范,更好维护广大律师的合法权益。就此而言,李庆亮确实具备了一个律师的基本素质:法治信仰、法律知识、维权意识和社会担当。

期待本案有一个靓丽而有回响的结局。

 

二〇二〇年五月二十五日

 
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王光明

王光明

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大成DENTONS上海办公室高级合伙人,大成DENTONS中国区破产重整业务牵头人,华东政法大学兼职硕士生导师,江苏卓胜微电子股份有限公司独立董事。毕业于清华大学经济管理学院、清华大学法学院,获得工学士和法学硕士学位。清华大学法学院上海校友会创会会长、黄冈中学上海校友会理事长。

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2020年 2篇